Qual o momento da ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL sobre o acréscimo patrimonial oriundo do crédito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, quando decorrente de processo judicial transitado em julgado no lucro real?

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Inicialmente trataremos da hipótese do fato gerador ocorrer no momento em que o processo judicial é certificado como transitado em julgado, a Receita Federal tem se manifestado através de respostas nas soluções de consulta, tal como a cosit 19/2013, que o fato gerador ocorre no momento do trânsito em julgado da sentença judicial que define o valor restituível, amparada pelo Ato Declaratório Interpretativo Srf Nº 25, De 24 De Dezembro De 2003 que assim dispõe:

Art. 5º Pelo regime de competência, o indébito passa a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído.

§ 1º No caso de a sentença condenatória não definir o valor a ser restituído, o indébito passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL:

I – na data do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução (art. 741, inciso V, do CPC); ou

II – na data da expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos à execução.

§ 2º A receita decorrente dos juros de mora devidos sobre o indébito deve compor as bases tributáveis do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, observado o seguinte:

I – se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito já definir o valor a ser restituído, é, no seu trânsito em julgado, que passam a ser receita tributável os juros de mora incorridos até aquela data e, a partir dali, os juros incorridos em cada mês deverão ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês;

II – se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito não definir o valor a ser restituído, é, no trânsito em julgado da sentença dos embargos à execução fundamentados em excesso de execução (art. 741, inciso V, do Código de Processo Civil), que passam a ser receita tributável os juros de mora incorridos até aquela data e, a partir dali, os juros incorridos em cada mês deverão ser reconhecidos pelo regime de competência como receita tributável do respectivo mês;

III – se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito não definir o valor a ser restituído e a Fazenda Pública não apresentar embargos à execução, os juros de mora sobre o indébito passam a ser receita tributável na data da expedição do precatório.

Percebe-se claramente que tal ato declaratório trata especificamente de ações ordinárias de natureza tributária, como ocorre na ação de repetição de indébito e nos embargos à execução por exemplo.

Entretanto, quando estamos diante de um mandado de segurança, não estamos falando de uma ação ordinária, mas sim de um remédio constitucional, que sequer constitui efeito patrimonial, sem qualquer cálculo e sem os pressupostos de certeza e liquidez, pois sua função estrita é a proteção de direito líquido e certo, que tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nesse sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal: 

Súmula 271/STF – – Mandado de segurança. Efeito patrimonial pretérito. Inadmissibilidade.

«Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.»

Por outro lado, cabe a análise se o fato gerador ocorre no momento do despacho deferindo a habilitação de crédito, nos termos da instrução normativa 1717/2017, junto a Receita Federal, para o melhor entendimento é pertinente a leitura do artigo 43 do CTN que assim dispõe:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Nesse sentido, podemos afirmar que o crédito decorrente de ação judicial só estará disponível a partir da homologação do pedido de habilitação do crédito junto à Receita Federal, tanto que se o contribuinte utilizar o crédito antes dessa homologação, o mesmo estará sujeito às sanções da própria Receita Federal, o que não teria lógica alguma. Talvez esse entendimento seja o que melhor se adequa ao texto do art. 258 do RIR/2018 que assim determina:

Art. 258. O lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, caput ).

Ademais, temos uma corrente que defende que o critério temporal do fato gerador do IRPJ e CSLL se dá no momento da transmissão das declarações de compensação (DCOMP), esse entendimento está amparado no que preconiza a IN 1.717/2017 em seus artigos 98 a 105 que, em resumo, estabelecem que a empresa deverá apurar seu crédito e requerer a habilitação na Receita Federal que será deferida ou não por meio do despacho decisório.

Ocorre que se deferida a habilitação do crédito, sequer haverá a ratificação do direito creditório ou a homologação da compensação, pois a RFB tem 5 anos homologar a declaração de compensação (PERDCOMP), ou seja, não existe disponibilidade econômica ou jurídica plena, pois os créditos estarão sujeitos a revisão por 5 anos após a compensação, o que poderia gerar um quarto entendimento, de que o IRPJ e a CSLL só devem incidir após a homologação tácita ou expressa do crédito compensado.

Importante registrar que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, conforme assentou o STF no tema 962.

Assim, conclui-se que pela análise literal legislação tributária, o fato gerador do IRPJ, especificamente nas empresas tributadas pelo lucro real, seria o momento da efetiva compensação, quando é reconhecida a receita, pois sujeitas ao regime de competência, o que não depende disponibilidade financeira,  dos recebimentos ou de pagamentos em caixa, todavia, é iminente o risco de notificação de lançamento pela Receita Federal, que entende de forma diversa do que é preconizado pela legislação tributária na forma exposta.

Fabrício da Silva

Advogado Tributarista

fabricio@fdstributario.com.br

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