Exclusão de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

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Os incentivos fiscais de icms podem ser considerados subvenção de investimento e custeio, e serem retirados da base de cálculo do irpj, csll, pis e cofins, conforme prevê o artigo 9º da LC 160/2017, e posição favorável do judiciário, com tema 843 julgado em repercussão geral pelo STF, e nos embargos de divergência em recurso especial nº. 1.517.492 da 1º seção do STJ.

A Receita Federal publicou a COSIT 11/2020 validando o reconhecimento de todos os benefícios fiscais do ICMS (CONFAZ 190/17) como subvenção para investimentos conforme LC 160/2017.

A receita federal criou um requisito através da solução de consulta 145/2020 para excluir os incentivos fiscais de ICMS (considerados como subvenção de investimento/custeio) da base de cálculo do irpj, csll, pis e cofins, que é o estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o que cria um filtro e coloca novamente na base de cálculo do pis/cofins/irpj/csll o incentivo fiscal de icms que não teve uma clara contrapartida no empreendimento econômico, ou seja, a solução de consulta 145/2020 viola frontalmente a LC 160/2017, por isso protocolamos mandado de segurança para superar essa restrição ilegal da receita federal.

Entretanto, o parágrafo 4º do art. 9º da LC 160/2017 é explícito em limitar novos requisitos somente aos dispositivos da lei complementar. No âmbito judicial é alta a probabilidade de sucesso, pois, será solicitado a retirada dos efeitos da COSIT 145/2020, mantendo somente os efeitos da COSIT 11/2020.

No âmbito administrativo é baixa a probabilidade de ganho, tendo êxito nas possibilidades em que os benefícios fiscais tenham contrapartidas do contribuinte. Algo que não se aplica a benefícios como isenção, suspensão e redução de base de cálculo. 

Não é permitida a distribuição dos valores referente a benefícios fiscais como dividendos, mas, somente para reversão de prejuízos ou de aumento de capital social.

No processo administrativo para que os benefícios fiscais tenham o efeito da redução da base de cálculos do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS é preciso identificar as alíquotas de ICMS de todos os produtos ou serviços e o benefício fiscal aplicado (isenção, suspensão ou redução da base de cálculo e outros definidos no convênio CONFAZ 190/2017) dos últimos 60 meses.

Após identificar o valor absoluto do benefício gerado será retificado as declarações (SPEDs ECF, SPEDs Contribuições (PIS/COFINS) e as apurações do IRPJ e CSLL mais recentes que não tiveram SPED transmitido) reduzindo as bases de cálculos. Posteriormente, serão retificadas as respectivas DCTFs para que o sistema da receita cruze as declarações e identifique o crédito. A partir desse ponto é possível utilizar o crédito para compensar débitos em aberto. Utilizado o valor total ou parcial do crédito será peticionado um mandado de segurança retirando os requisitos adicionais impostos pela COSIT 145/2020 e retornando integralmente os efeitos da COSIT 11/2020. Não é possível pedido de restituição, somente para os valores que atendem aos requisitos adicionais da COSIT 145/2020, por ter pouca possibilidade de homologação dos valores. Tempo de execução da parte administrativa: 30 dias para levantamento 

No processo judicial, para que os benefícios fiscais tenham o efeito da redução da base de cálculos do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS é preciso identificar as alíquotas de ICMS de todos os produtos ou serviços e o benefício fiscal aplicado (isenção, suspensão ou redução da base de cálculo e outros definidos no convênio CONFAZ 190/2017) Após identificar o valor absoluto do benefício gerado será apurado o valor do crédito devido e peticionado um mandado de segurança com pedido de liminar retirando os requisitos adicionais impostos pela COSIT 145/2020 e retornando integralmente os efeitos da COSIT 11/2020. Somente é possível utilizar o benefício quando tiver alguma decisão liminar favorável ou após o trânsito em julgado. Tempo de trâmite judicial: de 2 a 5 anos.

O que é feito também é a diferenciação dos créditos presumidos dos demais benefícios do ICMS. Isso porque, nos créditos presumidos podemos, via Mandado de Segurança, caracterizar como renúncia fiscal e tornar essa receita imune (Inciso VI, art. 150, CF/88). Sendo receita imune não faz parte do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS de ambos os regimes de tributação (real ou presumido). Esse valor ainda pode ser distribuído como dividendos.

Fabrício da Silva

fabricio@fdstributario.com.br

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