É possível realizar a exclusão imediata e automática via sistema daqui em diante, do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS?

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É possível realizar a exclusão imediata e automática via sistema daqui em diante, do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, direito adquirido através da adesão ao mandado de segurança nº 5001702-61.2017.4.04.7206 de autoria da Associação Empresarial de Lages, ao qual a requerente é associada, mandado de segurança que trata deste tema e foi arquivado definitivamente, com a certidão de trânsito em julgado favorável a solicitante, procurou parecer jurídico com a finalidade de implementar tal sistemática de apuração na sua rotina. 

É o relatório. Passo a opinar.

FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente é fundamental esclarecer o pedido do mandado de segurança nº 5001702-61.2017.4.04.7206, que assim foi redigido:

c.1) a exclusão do valor pago a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não contemplada no conceito de receita ou faturamento, 

c.2) o afastamento da inclusão do ICMS sobre a base do PIS e da COFINS, após janeiro de 2015, eis que também inconstitucional a alteração realizada no §5o do Decreto-Lei no 1.598/77 pelo art. 2o da Lei 12.973/2014. 

No caso em tela, ambos os pedidos foram confirmados, nos exatos termos de todas as decisões judiciais acerca do tema, sem qualquer inovação extraprocessual, decisões lavradas nesses termos:

LIMINAR:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Associação Empresarial de Lages contra decisão do MM. Juiz Federal Anderson Barg, da 1ª Vara Federal de Lages/SC, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5001702-61.2017.4.04.7206/SC, a pretexto de não estar presente o perigo da demora, indeferiu medida liminar visante à inexigibilidade do crédito tributário referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (evento 16 do processo originário).

Sustenta a parte agravante, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, no RE nº 574.706, que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, motivo pelo qual configurada a evidência do direito pleiteado. Alega serem amplamente conhecidas as dificuldades de ressarcimento, aos contribuintes, dos tributos recolhidos indevidamente pelo Fisco, o que acarreta sérios prejuízos financeiros ao colaborador, evidenciando-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada de urgência na origem. Ao final, requer a reforma da decisão agravada para fins de autorizar o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão dos valores correspondentes ao ICMS na sua base de cálculo.

É o relatório.

Tudo bem visto e examinado, passo a decidir.

A questão discutida nos autos já foi resolvida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) que, apreciando o tema 69 da repercussão geral, estabeleceu a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (julgamento em 15-03-2017).

Evidenciada, assim, a relevância da fundamentação, bem assim o perigo da demora já que a medida deixará de ser plenamente eficaz se o contribuinte for obrigado a “solve et repete“, cabe conceder medida liminar na origem para reconhecer a inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre os valores referentes ao ICMS, e, assim, autorizar a parte agravante a proceder à suspensão do recolhimento nesses termos.

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, o que faço com base no inciso I do art. 1.019 do CPC.

Comunique-se ao juiz da causa.

Intime-se a parte agravada para responder.

SENTENÇA

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela ASSOCIAÇÃO EMPRESARIAL DE LAGES – ACIL contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Lages/SC, almejando provimento jurisdicional que assegure a seus associados a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores pagos nos últimos 05 (cinco) anos.

Sustentou, em síntese, que o âmbito constitucional dessas contribuições, fixado no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, é a receita ou o faturamento, e que a base de cálculo da contribuição estabelecida na Lei n. 10.833/2003 é a receita bruta, sendo certo que o ICMS não configura receita própria, mas sim do Estado.

Liminar indeferida, ensejando agravo de instrumento, provido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Nas informações, a autoridade impetrada aduziu que: a) somente é possível excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS os valores exaustivamente enumerados no artigo 3º das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.8333/2003; b) o ICMS compõe o preço dos produtos e, portanto, o conceito de faturamento; c) se os contribuintes pretenderem passar a excluir da base de cálculo das contribuições todos os valores repassados a terceiros (ISS, por pertencer ao Município; ICMS, por pertencer ao Estado; salários, por pertencerem aos empregados, etc.), as exações acabarão por incidi

no lucro e não na receita ou faturamento.

Intimada, a União requereu o ingresso no feito, nos moldes do artigo 7º, inciso II, da Lei n. 12.016/2009.

O MPF alegou que não é caso de sua intervenção.

Autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

– Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS

No Recurso Extraordinário nº 574.706, submetido ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS“.

Assim, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, curvo-me à orientação expendida pela Corte Suprema para adotá-la no caso aqui posto em julgamento, devendo ser reconhecida a relevância na tese de que os valores referentes a qualquer tributo devem ser excluídos da base de cálculo de outro tributo que incida sobre a receita bruta ou faturamento.

Logo, os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS.

– Compensação

Admite-se a utilização de mandado de segurança para declaração de compensação, consoante se depreende do enunciado da Súmula n. 213 do STJ:

Súmula 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito de compensação tributária.

Portanto, o indébito poderá ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei n. 9430/1996 e alterações posteriores, a exceção das contribuições previdenciárias previstas no artigo 11, parágrafo único, “a”, “b” e “c”, da Lei n. 8.212/91; das contribuições instituídas a título de substituição (art. 26 da Lei n. 11.457/2007) e dos débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação (art. 74, § 3º, II, da Lei n. 9.430/96).

– Correção monetária e juros

A atualização monetária e os juros de mora devem incidir desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ), até a sua efetiva compensação, utilizando-se, para ambos os fins, unicamente a taxa SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do § 4º do artigo 39 da Lei n° 9.250/1995.

– Trânsito em julgado

De acordo com o artigo 170-A do CTN, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, concedendo a segurança (CPC, art. 487, I) para:

a) determinar à autoridade impetrada que se abstenha de incluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelos associados da impetrante; e

b) reconhecer o direito dos associados da impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS nos cincos anos que antecederam à impetração deste writ, nos termos da fundamentação, condicionada ao trânsito em julgado desta sentença.

Como se nota claramente, o objeto da ação é a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, o que foi julgado procedente.

Ressalte-se que a tomada do crédito das entradas, com a inclusão do ICMS deve permanecer pois está amparado na lei, até porque não é objeto do presente processo, assim eventual questionamento da procuradoria da fazenda deverá ser por meio de ação própria, visto que nesses autos não obteve êxito nesse ponto.

Apenas para ilustrar, no leading case “RE n. 574.706” julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro no pedido que pretendia “o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS” e foi esse pedido que ao final foi provido pela Corte Suprema.

Por fim, é imperioso destacar a posição controvertida da receita federal, começando pela edição do parágrafo único do art. 27 da IN 1911/2019 que regulamentou a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS no âmbito administrativo, e que de acordo com a RFB, somente o valor a recolher do ICMS seria excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Afirmamos com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que essa instrução normativa é inconstitucional, pois os tribunais são unânimes com relação ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, como se nota na decisão do STF proferida pelo Ministro Gilmar Mendes após o  RE 574.706-RG que menciona claramente que o ICMS que deve ser deduzido do PIS e da Cofins é o ICMS destacado nas notas fiscais.

De fato, em um processo que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPBR, o Ministro cita o julgamento do RE 574.706-RG deixando claro que naquele julgamento “o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.”

Esse importantíssimo precedente já demonstra a impropriedade da Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018 e que a interpretação dada pela Receita Federal viola decisão do Supremo Tribunal Federal.

Segue a decisão mencionada:

“Trata-se de recurso extraordinário devolvido ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (eDOC 48), para que se cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC/1973, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no tema 69 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 574.706-RG, Min. Cármen Lúcia, DJe 16.5.2016.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região devolveu os autos à Turma para eventual juízo de retratação (eDOC 54), tendo sido este recusado ao fundamento de que a controvérsia suscitada no recurso difere do decidido no processo paradigma (eDOC 58)

Desse modo, passo à apreciação do recurso. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ementado nos seguintes termos:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. ARTIGOS 7º, 8º E 9º DA LEI 12.546/11. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, instituída pela MP 540/11, convertida na Lei 12.546/11, substitui, nos termos ali estabelecidos, a tributação pelas contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Contudo, a base de cálculo para a nova contribuição é a receita bruta (faturamento). 2. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, prevista na Lei 12.546/11, compreende a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, estando, assim, de acordo com o conceito de faturamento previsto na alínea ‘b’ do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. 3. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e a contribuição prevista nos artigo 7º, 8º e 9º da Lei 12.546/11, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria. 4. Precedentes deste Regional. 5. Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido inicial.” (eDOC 8)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, I, b, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que o ICMS não integra a receita da empresa, e, portanto, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta. Decido.

O recurso merece provimento. Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cito a emenda do referido julgado:

(…)

Neste sentido, verifica-se que como o ICMS não está incluído na definição de faturamento da empresa, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta.

Nesse mesmo sentido foi o parecer da Procuradoria-Geral da República no RE 1.034.004: “Em 15.3.2017, o STF julgou o RE 754.706, em sede de repercussão geral (Tema 69).

Firmou-se, ali, o entendimento de que o ICMS difere dos conceitos de faturamento e de receita. Daí a inconstitucionalidade da inclusão do aludido tributo, na base de cálculo do PIS e da Cofins. (…) Embora o presente feito não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada no acórdão da repercussão geral (Tema 69). Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da COFINS não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011.”

(…)”

(RE 954262, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 20/08/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 22/08/2018 PUBLIC 23/08/2018)

Vale uma retrospectiva, em 15.03.2017 no RE 574706, o STF julgou com força de repercussão geral que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A partir da decisão do RE 574706 surgiram várias discussões levantadas pela União Federal, que resiste em cumprir a decisão do STF, uma delas é de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS pago e não o destacado na NF. Para tentar retardar a execução dos milhares de processos que discutem essa questão, a UF protocolou embargos de declaração no RE 574.706/PR pedindo para o STF esclarecer qual o ICMS que deve ser deduzido, se o pago ou o destacado nas NFS, dentre outros pedidos, como a modulação dos efeitos da decisão.

Além disso, a Receita federal publicou a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018, que afirma expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher.

Contudo, a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018 está incorreta e em desacordo com o decidido no RE 574.706/PR.

Pois bem, alguns juízes e desembargadores do TRF3 atentos a isso, reconhecem que o valor a ser descontado é o destacado na Nota Fiscal.

Além disso, têm destacado que não há diferença em relação aos períodos anterior e posterior à Lei n. 12.973/2014, bem como, que a decisão do STF se aplica ao ICMS-ST. Ademais, têm determinado a exclusão do ISS por analogia, o que temos amparo nos processos da ACIL.

Destaque-se que a União Federal alegou em recurso sua tese, sendo que o Desembargador Johonsom Di Salvo, no Agravo de Instrumento nº 5009624-02.2019.4.03.0000 manteve a decisão agravada nos seguintes termos:

“Quanto à indagação sobre qual ICMS será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, o julgamento proferido no RE 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. 

É o que se depreende da seguinte passagem da ementa:

‘3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS’.

“É elucidativa a conclusão alcançada pela Minª. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução”.

Quanto ao ICMS-ST a decisão entendeu que também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins:

“Nesse ponto, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente).

Nada obstante o ICMS ser recolhido pelo fornecedor (o substituto tributário), o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração. O custo do imposto estadual circula também na operação seguinte àquela em que houve a antecipação. Por isso, em sendo receita de titularidade da Fazenda Estadual, aquele custo deve ser excluído de toda a cadeia produtiva para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, obedecendo-se assim à tese fixada pelo STF no RE 574.706”.

Ademais, temos farta jurisprudência do Poder Judiciário, posterior a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018, que destaca expressamente que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nos documentos fiscais de saída.

Apesar de nosso entendimento ser absolutamente clara a decisão do STF nesse sentido, sabemos que aquela Solução de Consulta causou muita dúvida aos contribuintes que foram vencedores nesses processos, pois temem ter seu crédito reduzido.

As duas primeiras são acórdãos do TFR4 e a terceira uma decisão monocrática do TRF4 mantendo liminar proferida em mandado de segurança que assegurou a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída.

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E  12.973/2014. RETRATAÇÃO. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF,  o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. n.º 5051557-64.2015.404.0000). (TRF4, AC 2007.71.00.041899-6, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, D.E. 30/11/2018)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I,”b” – redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF4 5018316-80.2017.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 28/11/2018)

DECISÃO: 

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida em mandado de segurança,   a seguir transcrita (evento 8):

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANTONINI INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA, com pedido liminar, em que a impetrante postula a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a declaração do direito à compensação dos valores cobrados indevidamente no período não abrangido pela prescrição.

Asseverou ser inconstitucional tal inclusão, afirmando, em síntese, que o valor dos tributos não representa receita ou faturamento, não podendo servir de base de cálculo do PIS e da COFINS, que, nos termos do art. 195, I, da CF, somente podem incidir sobre o faturamento ou sobre a receita bruta da pessoa jurídica.

Afirmou que o valor que ingressa no caixa da empresa a título de ICMS não constitui receita, mas mero ingresso, sem qualquer repercussão patrimonial positiva. Vieram os autos conclusos.

Decido.

Exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS O STF, no julgamento do RE 574.706, fixou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Segue a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Considerando o precedente do STF, ambas as Turmas do TRF4 têm reiteradamente decidido no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E A COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. (TRF4, AG 5050227-61.2017.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/11/2017)

TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706). (TRF4 5006871-15.2015.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 29/11/2017)

Em que pesem as diferentes motivações encontradas em cada voto, há uma linha uniforme no sentido de que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS.

O ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, isso porque é esse montante que integra a base de cálculo questionada.

Note-se que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13, I da LC 87/96).

O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda compõe o faturamento/receita da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. A discussão, portanto, refere-se à inclusão desse montante.

No leading case “RE n. 574.706” julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro no pedido que pretendia “o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS” e foi esse pedido que ao final foi provido pela Corte Suprema. Cumpre ilustrar que o “ICMS pago” não guarda relação com o valor do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, isso porque normalmente esse valor é muito menor ou mesmo inexistente, segundo as vicissitudes do caso.

Note-se que o ICMS, sendo não-cumulativo, decorre do abatimento entre o crédito tributário (devido ao Estado) e o crédito do contribuinte (devido pelo Estado), assim, é possível que havendo o contribuinte volumoso crédito, nada será pago.

Neste sentido indicou o STF na ementa do RE 574.706, já mencionado: O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

E também já decidiu o TRF/4ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DESTACADO NA NOTA. O valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, aí não importando a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS. É adequado considerar o valor destacado na nota de saída como não incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. (TRF4, AG 5036973-21.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 21/09/2017)

Com isso, não há risco de compensação a maior pois o valor efetivamente recolhido a título de ICMS é irrelevante para a definição da base de cálculo da PIS/COFINS.

Nessa senda, evidenciado o direito, há de ser deferida a liminar pretendida.

Conclusão

Ante o exposto, defiro a liminar, para declarar o direito da impetrante de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias da base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS, forte no art. 311, II, do CPC. Intimem-se. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no decêndio legal. Na mesma oportunidade, dê-se ciência à União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/09). Após, ao Ministério Público Federal. Se mais nada for requerido, voltem os autos conclusos para sentença.

Observe-se ainda as imprecisões que o fisco federal tem praticado para forçar uma interpretação favorável a ele mesmo, quanto ao julgamento do RE 574706.

Na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, se destacou que o  montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição do PIS e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, “conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.”

Por outro lado, a Instrução Normativa 1.911/2019  publicada dia 15/10/2019 no Diário Oficial da União, repete os termos da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018 estabelecendo no seu art. 27 parágrafo único, inciso I, que “para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos: o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher”.

Ocorre que o fisco federal confunde cada vez mais os contribuintes ao usar expressões que indicam o contrário do que ele pretende que é excluir o ICMS efetivamente pago. E isso porque (aqueles que tem familiaridade com o ICMS sabem disso), o ICMS a recolher ou a pagar, não é sinônimo de ICMS pago. Em verdade, o ICMS a recolher é o destacado na Nota Fiscal, que se apura aplicando a alíquota  do imposto sobre o valor da mercadoria.

Após apurado o ICMS a recolher, a empresa deve subtrair o valor que tem de ICMS a recuperar (decorrente da compra de mercadorias).  Ou seja, do ICMS a recolher, deve-se diminuir o valor constante na conta de ICMS a recuperar e o saldo remanescente será efetivamente pago.

Por exemplo, se a empresa apura 100.000,00 de ICMS a recolher, mas possui um valor de 10.000,00 de ICMS a recuperar o valor que será efetivamente pago é R$90.000,00. O raciocínio é similar ao do PIS e Cofins não cumulativo. Se a conta do Cofins a recuperar fechar no do exercício em 200.000, 00 e a conta do Cofins a recolher em 700.000,00 será efetivamente pago o valor de 500.000,00.

Caso se interprete ao pé da letra essas manifestações fiscais, pode-se concluir que o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o ICMS incidente sobre a venda, que é o ICMS a recolher.

Portanto, concluo afirmando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do pis e da cofins é o destacado nas notas fiscais de saída.

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