Créditos do lucro real x ilegalidade das IN`s 247 e 404 da Receita Federal

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É consenso que a carga tributária no Brasil é elevada e complexa, e que os órgãos arrecadadores e fiscalizadores violam explicitamente as normas constitucionais, elevando ainda mais os tributos, que nesse viés acabam sendo cobrados ilegalmente, destaque-se a atuação da poderosa Receita Federal do Brasil, autarquia altamente prestigiada, com voz ativa e influente nos bastidores do congresso nacional.

Um exemplo prático é que ocorreu no surgimento do regime da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e a COFINS, fruto das leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que inseriu as alíquotas da COFINS e do PIS de 7,6% e 1,65%, calculados sobre a receita bruta auferida pelo contribuinte.

O regime da não-cumulatividade deveria evitar a tributação em cascata, através da tomada dos créditos oriundos das entradas nas empresas tributadas pelo lucro real, ocorre que a receita federal, de maneira ilegal editou as instruções normativas 247 e 404, restringindo exponencialmente os itens que poderiam gerar créditos.

Tais instruções normativas foram enfrentadas pelo CARF, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que decidiu que os ATOS NORMATIVOS EMITIDOS PELA RFB (INs 247 e 404) INFRINGEM A ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NESSE SENTIDO.

Destaque-se ainda que com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2002, a técnica/princípio da não-cumulatividade foi ampliada, na qual anteriormente, a Magna Carta havia previsto para o ICMS e IPI. Todavia, a não-cumulatividade em evidência é diferente, tendo em vista que, para os impostos supracitados, o princípio da não-cumulatividade consiste na modalidade de imposto contra imposto por apuração periódica, já a metodologia adotada para apropriação de crédito para as Contribuições do PIS/COFINS, é através do método subtrativo indireto, o qual consiste em aplicação da alíquota de 1,65% e 7,6% (regra geral) sobre aquisição de bens, mercadorias e serviços.

Assim sendo, é possível constatar que no caso do PIS e COFINS não-cumulativo, a não cumulatividade é parcial porque não foi permitida a dedução da contribuição paga em todas as operações imediatamente anteriores. Sendo, os custos e as despesas, que irão compor a base de cálculo dos créditos, aqueles elencados pelo legislador ordinário no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. O art. 3° da Lei n° 10.833/03 elenca os custos e despesas sobre os quais os créditos são calculados. O inciso I é aplicável para as empresas comerciais que compram e revendem mercadorias. O inciso II é aplicável para as empresas industriais e prestadoras de serviços. Os custos e as despesas dos demais incisos são aplicáveis para as empresas comerciais, industriais e prestadoras de serviços, naquilo que couber.

LEI Nº 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003

[…]

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º;

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes;

LEI Nº 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a

I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

É sabido e reiterado pela jurisprudência administrativa no âmbito do Conselho Administrativo de Contribuintes (CARF) que o conceito de insumo para o PIS/COFINS não cumulativos utilizado na produção/fabricação e prestação de serviço deve compreendido como aquele que seja indispensável ao resultado final pretendido, sendo assim, deve ter relação direta com o objeto social do contribuinte, e caracterizado como elemento primordial para se alcançar determinada receita no período específico.

ACÓRDÃO Nº 3402­003.149 – 4ª CÂMARA / 2ª TURMA ORDINÁRIA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS

NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS CONCEITO.

Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social não cumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma na prestação do serviço da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresaria, ou implica em substancial perda de qualidade do produtos e serviço daí resultantes.

Cumpre salientar, que a Receita Federal do Brasil, não compartilha do mesmo entendimento quanto ao conceito de insumo a ser aplicado para apropriação dos créditos das referidas contribuições, sendo seu entendimento mais restrito, análogo ao aplicado para apropriação de crédito do Imposto sobre Produto Industrializado, tomando como base o exposto na Instrução Normativa Nº 404/2004.

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 404, DE 12 DE MARÇO DE 2004

(…)

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

(…)

§ 4º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos:

a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

A referida instrução normativa, bem como a IN 247/2002, foram consideradas ilegais pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.221.170), devido a disciplina de creditamento prevista por elas, que comprometia a eficiência do sistema de não cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS definidas pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

A ilegalidade das referidas instruções normativas, foram resultado do julgamento do Recurso Especial Nº 1.221.170 – PR, que ocorreu sob o rito do artigo 1.036 do CPC – Recurso Repetitivo, onde fixou a tese, de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou importância do dispêndio para a realização da atividade econômica da pessoa jurídica.

Com a fixação da tese pelo Superior Tribunal de Justiça, os membros das turmas de julgamento do CARF, não podem possuir interpretações diferentes da decisão, visto a vedação prevista no próprio regulamento interno do conselho – RICARF.

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

II – que fundamente crédito tributário objeto de:

b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B ou 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária;

Desta forma, já podemos observar nos recentes julgamentos acerca dessa matéria, que os membros do conselho fundamentam suas decisões com base na tese fixada, o que fez aumentar significativamente, a desconsideração de glosas de créditos aplicadas pela Receita Federal, como podemos observar, no Acórdão n.º 3201­003.777, recentemente publicado:

Acórdão nº  3201­003.777  – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária

Data de Publicação: 31/07/2018

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS

Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010

INSUMO. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO.

O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando a imprescindibilidade ou a importância de determinado item ­ bem ou serviço ­ para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR).

Importante salientar, que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, se posicionou por meio da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, aceitando o entendimento fixado pelo STJ e autorizando a dispensa de contestação e recursos nos processos judiciais que versem acerca da matéria.

Documento público. Ausência de sigilo. Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014.

Fabrício da Silva 

CEO | Comercial 

FDS Economia Tributária & Blindagem Patrimonial 

fabricio@fdstributario.com.br


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